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  • Sunday , 15 November 2020

令和元年 司法試験 刑法 11

僕の初投稿は、大塚裕史「応用刑法」の書評です。基本刑法の著者の一人が執筆した、司法試験用の論点解説書です。, 「応用刑法Ⅰ-総論」(法学セミナー729号~760号)    法5条1項は、特定区域の住民以外の者が乗車する自家用乗用自動車の通行を禁止する。また、同項カッコ書きにおいて、除外されている通り、特定区域の住民以外の者が乗車する場合であっても、特定区域の住民が乗せて送ってもらうときは、通行が禁止さない。    そうすると、重要な公共の利益のため、必要かつ合理的な措置である場合に限り、22条1項に反せず合憲と解される(薬事法判決)。    ここでは、22条1項の「移動」の自由として保障を受けるという異なる立場が想定される。  3 職業とは自己の生計を維持するための継続的活動であるとともに、社会的機能分担たる性質を有し、個人の人格的価値とも不可分の関係を有する重要な権利である。 第1 規制① ・直感的に規制①は違憲だろうと思った。  持続可能な地域交通システム法(以下単に法とする)3条1項が、生活路線バスを運行する乗合バス事業者のみが高速路線バスを運行する事業者になることができるとすることによって、高速路線バスのみを運行する乗合バス事業を営む自由を害するため、憲法(以下省略)22条1項に反し違憲のおそれがある。  4 本問において、規制①の主たる規制目的は地域における住民の移動手段の確保にある。地方で、生活路線バスの経営赤字により路線の廃止や減便が続いており、これを防止することは地域住民の不可欠な移動手段を守るという重要な公共の利益の確保を目的とするものいえる。 2020.09.26.  1 法5条1項が、特定区域の住民以外の者が乗車する自家用乗用自動車の通行を禁止することによって、特定地域の住民以外の者が自家用乗用自動車で移動する自由を妨げているため、13条後段に反し違憲のおそれがある。 22; 0; 2020.04.24 (合格者インタビュー) 司法試験合格者インタビュー⑦|しゃちほこさん. ・両規制にかかる事実は、規制①:規制②=6:4くらいに見えたので、論述もそれくらいの配分になるように調節した。   したがって、財産権の内在的制約としての受忍限度を超えた特別の犠牲が生じたといえ、補償を要する。    さらに、法1条を参照すると、法3条1項の主たる規制目的は地域における住民の移動手段の確保にある。これは国民経済の発展を志向するものであり、積極目的規制といえる。   補償の趣旨は、財産権保障及び公平平等の観点である。 177: 司法試験失権からの予備試験 Part.001 [無断転載禁止]©2ch.net (75) 178: 会社法の勉強法 06 [転載禁止]©2ch.net (236) 179: 50代以上で司法試験受けようと思う人 (185) 180: 【限りなき戦い】令和2年 司法試験… 最近の記事.  ⑷ 本問において、規制②の規制目的は、交通渋滞の除去にある。これは緊急車両の通行を円滑にする等重要な目的であるといえる。なお、交通渋滞によって害され得る住民の安全や安心な生活という利益は、主観的な利益に過ぎず、重要な目的とまではいえない。    そこで、重要な目的のため、実質的関連性を有する手段である場合に限り、13条後段に反さず合憲であると解される。 手段については、法3条1項が、生活路線バスを運行する乗合バス事業者のみが高速路線バスを運行する事業者になることができるとすることによって、生活路線バス事業への新規参入を促し、また高速路線バス事業による収入と補助金により生活路線バスの事業の赤字を補うことができる。そのため、かかる手段は目的を促進するものといえる。 ブログを報告する. 規制①    本問おいては、場所というレベルではないものの、高速路線バスのみを運行する事業者というレベルで特定の職業を選択している。そしてこれは生活路線バスに比して高速路線バスの方が収益率が高いという重要な意義を有している。そのため、このような自由への制約は、職業「選択」それ自体に対する制約を観念できる。 平成30年や令和元年の試験問題は、「 罪が成立するとの立場からはどのような説明が考えられるか」や、「この結果について刑事責任を負わないようにするにはどのような理論上の説明が考えられるか」といった、結論から逆算して理論を構築することが求められている点が大きな特徴でした。 受験生・答案作成後備忘録/予備試験. 1113; 0; 2020.03.03.  5 したがって、法3条1項が、生活路線バスを運行する乗合バス事業者のみが高速路線バスを運行する事業者になることができるとすることは、参入要件は撤廃して価格競争させるなどの措置を採った場合に限り、22条1項に反さず合憲であるという意見を述べる。    しかし、国内旅行について同条による保障を認める判例はあるものの、自家用乗用自動車を用いるものについて直接の判例は存在しない。また、自家用車を用いない移動それ自体は可能である。さらに、仮に22条1項による保障を認めたとしても、上記自由は精神的側面や人身的側面を有するものではないから、13条後段に比して権利の重要性が高いとも言えない。そのため、かかる立場は採用しない。 Copyright © CyberAgent, Inc. All Rights Reserved.   他方で、同条は生活路線バス事業への新規参入について既存の業者の経営の安定を害さないことという参入要件を定めている。かかる手段は、既に収益率の高い高速路線バスのみを運行する事業者を選択した者が、収益率の高い生活路線バス事業への新規参入することを妨げるため、目的達成を阻害するものといえる(なお、このような手段は、隠された既存事業者保護という目的の関係でのみその目的を促進させる手段といえるに過ぎない*2) 。  2 補償を要するか。 ・直感的に規制②は合憲だろうと思った。   本問では、高速路線バスのみを運行する事業者のみに損失が生じている。また、積極目的によって損失が生じている。さらに、事業者に生じる損失は新規参入に当たり必要となる費用でありその費用は高額になると予想される。    もっとも、その他の除外事由として掲げられる「その他やむを得ない事由」というのが、通常の判断能力を有する一般人を基準として、具体的にわからない。そのため、過料を処されるか否かを判断できる程度の明確性がないといえる。 ・説明が わかり辛い ★★★★★ わかり易い, もっとも、近年試験問題の傾向が変化したことによって、「従来どおりの勉強法で大丈夫だろうか?」という不安の声を小耳に挟むようになりました。, 平成30年や令和元年の試験問題は、「○○罪が成立するとの立場からはどのような説明が考えられるか」や、「この結果について刑事責任を負わないようにするにはどのような理論上の説明が考えられるか」といった、結論から逆算して理論を構築することが求められている点が大きな特徴でした。, このような形式の問題は、判例や通説の規範を一つ覚えるというだけでは対応できず、学説を含めた複数の見解を理解し、それぞれの見解に沿ってあてはめる能力が必要とされます。, この点、基本刑法は学説についても説明されていますが、判例以外の記述があっさりしているため、上記の能力を培えるのか不安に感じる方も少なくないと思います。, 刑法総論(各論)の論点を解説していくタイプで、形式は橋爪先生の「刑法総論(各論)の悩みどころ」に似ています。, たとえば、令和元年司法試験では、窃盗後の脅迫にのみ加担した共犯者について事後強盗罪の成否が論点となりました。, この論点について、事後強盗罪が成立する場合としない場合(脅迫罪のみ成立する場合)に分けてそれぞれの理論構成を説明するためには、事後強盗罪の性質(身分犯か結合犯か)に加え、身分犯について規定した刑法65条の解釈や、承継的共犯についても正確な理解が求められます。, 本書では、この論点について、「事後強盗罪の共犯成立説の法律構成」と「事後強盗罪の共犯不成立説の法律構成」に分けた上で、さらに「身分犯説からのアプローチ」と「結合犯説からのアプローチ」に分類して、それぞれの見解の理由付けとあてはめを丁寧に解説しています(法学セミナー772号102頁以下)。, ちなみに、この論点が記載された法学セミナー772号が発売されたのは、2019年4月です。司法試験直前に本書を読んだ受験生は強運としか言いようがありません。, 基本刑法の弱点の一つとして、文章が論証向きではないことが挙げられます。同書は、初学者でも刑法を理解できるようになることを目的としているため、論点についても基礎の基礎から解説されています。もちろんこれは素晴らしいことですが、一方で文章がやや冗長となり、答案に使うような論証には向いていないともいえます。, これに対して、「応用刑法」は、刑法を一通り勉強した学生を対象としているため、簡潔で切れのある「論証向きな文章」になっています。, 中には、論証向きどころか「そのまま論証として使える文章」まで散見されます。どういうことなのか意味がわからないと思うので、一例として因果関係についての論証を挙げてみましょう。, 因果関係は、偶然的結果を排除し適正な帰責範囲を画定するために判断されるものであるから、条件関係があることを前提に、客観的に存在するすべての事情を判断資料として、実行行為と結果との間に法的な関連性が認められるかを判断するものである(法的因果関係)。そして、実行行為は既遂結果に至る客観的危険性の認められる行為をいうので、法的関連性は、行為のもつそのような危険が結果に現実化したか否かという基準(危険の現実化)によって判断される(法学セミナー738号104頁より), こういうことです。受験生向けとはいえ、学者が書いた教材がそのまま論証としてできあがっているというのは驚きですね。僕も初めてこの文章を読んだときは、木にハンバーグが実っているような異様さすら感じました。, 刑法の事例問題で、「あてはめのやり方がわからない」、「なぜか判例と異なる結論になってしまう…」といった悩みを聞いたことがあります。, 規範も考慮要素も勉強したのになぜかあてはめができないことの大きな理由が、考慮要素の軽重を理解していないことではないかと思います。, たとえば、強盗罪の「被害者の反抗を抑圧するに足る程度」の暴行・脅迫が行われたかをはてはめる際には、①暴行・脅迫の態様・程度、②犯行の時間・場所・周囲の状況、③行為者及び被害者の体力・体格・人数等を考慮することは多くの基本書にも書かれているはずです。, ただ、これらの考慮要素の中では、①暴行・脅迫の態様・程度が最も重要な要素です。具体的には、拳銃や刃物など殺傷能力の高い凶器やそれを模したものが使用された場合には、特段の事情がない限り、それだけで「反抗を抑圧するに足る程度」の暴行・脅迫であると認定できます。それ以外の手段が用いられた場合には、その他の事情をきめ細かく分析して判断することになります。, そのため、まず考慮しなければいけないのは凶器を使用したか否かであり、凶器を使用した場合としていない場合で事案を類型化することで、適切な結論を導くことができます。, この点、本書では、まず上記のあてはめの判断手順について,①→②→③の順番で検討すると説明します。そして、①暴行・脅迫の態様・程度について、殺傷能力の高い凶器を示した場合、殺傷能力の高い凶器を模した場合、凶器を示さずに暴行を加えた場合、凶器を示さずに脅迫を加えた場合に類型化して、それぞれの事例におけるあてはめのポイントを解説しています(法学セミナー768号109頁以下)。, このように、あてはめの考慮要素は全て対等なわけではなく、重要性に軽重があることを理解して、重要な考慮要素によって事案を類型化することができれば、実務ではおよそ採用できないような非常識なあてはめをしてしまうことはなくなるはずです。, 本書は読まない理由が皆無なくらい近年の司法試験とマッチしているので、今すぐ図書館にダッシュして全ての連載をコピーしてください。, 本書はあくまで論点解説書なので、まずは基本書で一通りの基礎知識を学んでから読みましょう。文章がものすごくわかりやすいので、刑法を一通り勉強した全ての受験生におすすめです。, 本書を読むことで、あてはめの能力を身につけられるだけでなく、基礎知識についての理解も深まるはずです。, まず基本刑法を読んでから本書を読むという流れがベストですが、基本刑法以外の基本書や予備校本でも全く問題ありません。, 本書の形式は、橋爪先生の「刑法総論(各論)の悩みどころ」に似ています。「悩みどころ」も、刑法の重要論点をわかりやすい文章で解説した教材なので、本書と双璧をなすくらいおすすめです。, ただ、「悩みどころ」は、学生だけでなく他の学者や実務家も読むことを予定している(はずの)論文なので、内容がかなりハイレベルです。, 実力の有無にかかわらずやたらとおすすめしている人が多いので、「悩みどころ」を読んだもののついていけずに「自分は刑法が苦手なんだ…」と落ち込んでしまった方もいるのではないでしょうか。, これに対して本書は、あくまで司法試験に合格することをゴールとした教材ですので、「悩みどころ」よりはるかに簡単な内容です。, 「悩みどころ」で挫折した方は、ぜひ本書でリベンジを果たしてください。本書をマスターすれば、「悩みどころ」をわかったつもりになっている人に圧倒的な差をつけることができます。, 司法試験受験生(予備試験受験生)向けに、Zoomの勉強会を開催します。もちろん無料。初回は、「会社法・新株発行」についてで…, 令和元年度重判掲載判例(刑事系・知的財産法)の個人的なランク付け(重判ランキング)について書いています。, 令和2年司法試験・行政法の問題で、筆者が挙げていた重判掲載判例が出たね、という単なるつぶやきです。, 令和元年度重判掲載判例(民事系)の個人的なランク付け(重判ランキング)について書いています。, 「重要判例解説」の学習での活かし方、令和元年度重判掲載判例(公法系)の個人的なランク付け(重判ランキング)について書い….

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